| 제사주재자에 관한 협의가 안 될 경우 장남과 장녀 중 누가 제사주재자로 되는지 여부 법학박사/법서작가 |
| 2023년 05월 24일(수) 10:43 |
|
문
저희들은 망자의 배우자와 장녀, 차녀입니다. 그런데 망자가 장녀를 출산한 후 다른 여자와 바람을 피워 배다른 아들을 낳았고 우리 집에서는 위 아들이 장남 행세를 해왔습니다.
위 장남은 법무사인데 법을 좀 안답시고 가족들의 의사도 무시한 채 안하무인으로 망자가 사망한 후 유체를 화장하여 재단법인이 운영하는 추모공원 내 봉안당에 봉안해버렸습니다.
저희들은 망자를 사랑하고 존경해왔던 터라 어떻게든 망자의 유해를 인도받고 제사를 모시고 싶습니다. 그런데 유해에 대해서는 제사주재자인 장남에게 권한이 있다고 들어 낙담하고 있는데 무슨 해결책이 없는지 알고 싶어 우리 지역의 언론 곡성일보의 ‘알쏭달쏭 법률상식’ 코너를 통하여 박사님께 문의드리고자 합니다.
답
분묘에 속하는 1정보 이내의 임야(금양임야)와 600평 이내의 농지(묘토), 족보, 제구는 제사주재자에게 그 소유와 관리권이 인정됩니다(민법 제1008조의3). 따라서 귀하의 사례에서 망자의 유해는 제사주재자에게 소유와 관리에 관한 권한이 인정되는 것입니다. 문제는 망자에게 공동상속인이 여러 명 있는 경우에 누가 제사주재자로 되느냐 여부일 것입니다. 이에 관하여 민법에는 명시적인 규정이 없기 때문에 판례에 의해 결정될 것으로 보입니다.
과거 대법원은 적장자가 우선적으로 제사상속인이 되는 관습에 기초하여 공동상속인 중 종손이 있다면 그가 제사주재자가 된다고 판시해왔고(대판 1980.7.22. 80다649, 1997.9.5. 95다51182), 이후 2008년 전원합의체 판결(대판 2008.11.20. 2007다27670)에서는 제사주재자의 자격에 대하여 우선적으로는 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않을 경우에는, 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한, 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에 비로소 망인의 장녀가 제사주재자가 된다고 판시해왔습니다.
그러나 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않을 경우 특별한 사정이 없는 한 장남 또는 장손자 등 남성 상속인을 제사주재자로 우선하는 것은 성별에 의한 차별을 금지한 헌법 제11조 제1항 및 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활의 성립과 유지를 보장하는 헌법 제36조 제1항의 정신에 부합하지 않는다고 해야 할 것입니다. 이에 대법원에서는 최근에 다시 판례를 변경하여 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않을 경우에는, 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한, 피상속인의 직계비속 중 남녀 또는 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다고 보는 것이 조리에 가장 부합한다고 판시했습니다(대판 2023.5.11. 2018다248626 전원합의체). 요컨대 망인의 공동상속인 중 아들이 연장자이면 아들이 제사주재자로 될 것이로되, 딸이 연장자이면 딸이 제사주재자가 된다는 것입니다.
다만 피상속인의 직계비속 중 최근친의 연장자(예, 장녀)라고 하더라도 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있을 수 있는데, 장기간의 외국거주, 평소 부모를 학대하거나 모욕 또는 위해를 가하는 행위, 조상의 분묘에 대한 수호?관리를 하지 않거나 제사를 거부하는 행위, 합리적인 이유 없이 부모의 유지 또는 유훈에 현저히 반하는 행위 등으로 인하여 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우 외에 피상속인의 명시적?추정적 의사, 공동상속인들 다수의 의사, 피상속인과의 생전 생활관계 등을 고려할 때 그 사람이 제사주재자가 되는 것이 현저히 부당하다고 볼 수 있는 경우가 여기에 해당될 것입니다. 물론 이러한 새로운 법리는 당해 사건(대판 2023.5.11. 2018다248626 전원합의체)을 제외하고는 본 대법원 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다고 할 것입니다.
이에 귀하의 사례를 살펴보건대, 귀하의 사례에서는 망자의 공동상속인들 사이에 제사주재자의 결정에 관한 협의가 이루어지지 않았고 망자의 장남보다 귀하측인 망자의 장녀가 연장자에 해당된다고 하므로 귀하측(장녀)이 제사주재자가 되는 것이고 망자의 유해에 대한 권리가 있는 것으로 보입니다. 망자의 장남처럼 법무사라면 으스댈게 아니라 주위 사람들에게 법률서비스로 베풀며 살아야 할 것인데 귀하의 가족들조차 품지 못한다고 하니 안타깝기 그지없지만 어쨌든 법은 법이니 말로해서 듣지 않는다면 귀하측(망자의 장녀)에서 망자의 장남을 상대로 유해인도청구소송을 제기하는 수밖에 없을 것이고 소송을 제기할 경우 승소할 것으로 보입니다. 승소 후에는 집행관을 통한 인도집행절차를 거쳐 유해를 인도받고 제사를 모실 수 있을 것으로 보이니 안심하셔도 될 것 같습니다.
저희들은 망자의 배우자와 장녀, 차녀입니다. 그런데 망자가 장녀를 출산한 후 다른 여자와 바람을 피워 배다른 아들을 낳았고 우리 집에서는 위 아들이 장남 행세를 해왔습니다.
위 장남은 법무사인데 법을 좀 안답시고 가족들의 의사도 무시한 채 안하무인으로 망자가 사망한 후 유체를 화장하여 재단법인이 운영하는 추모공원 내 봉안당에 봉안해버렸습니다.
저희들은 망자를 사랑하고 존경해왔던 터라 어떻게든 망자의 유해를 인도받고 제사를 모시고 싶습니다. 그런데 유해에 대해서는 제사주재자인 장남에게 권한이 있다고 들어 낙담하고 있는데 무슨 해결책이 없는지 알고 싶어 우리 지역의 언론 곡성일보의 ‘알쏭달쏭 법률상식’ 코너를 통하여 박사님께 문의드리고자 합니다.
답
분묘에 속하는 1정보 이내의 임야(금양임야)와 600평 이내의 농지(묘토), 족보, 제구는 제사주재자에게 그 소유와 관리권이 인정됩니다(민법 제1008조의3). 따라서 귀하의 사례에서 망자의 유해는 제사주재자에게 소유와 관리에 관한 권한이 인정되는 것입니다. 문제는 망자에게 공동상속인이 여러 명 있는 경우에 누가 제사주재자로 되느냐 여부일 것입니다. 이에 관하여 민법에는 명시적인 규정이 없기 때문에 판례에 의해 결정될 것으로 보입니다.
과거 대법원은 적장자가 우선적으로 제사상속인이 되는 관습에 기초하여 공동상속인 중 종손이 있다면 그가 제사주재자가 된다고 판시해왔고(대판 1980.7.22. 80다649, 1997.9.5. 95다51182), 이후 2008년 전원합의체 판결(대판 2008.11.20. 2007다27670)에서는 제사주재자의 자격에 대하여 우선적으로는 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않을 경우에는, 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한, 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에 비로소 망인의 장녀가 제사주재자가 된다고 판시해왔습니다.
그러나 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않을 경우 특별한 사정이 없는 한 장남 또는 장손자 등 남성 상속인을 제사주재자로 우선하는 것은 성별에 의한 차별을 금지한 헌법 제11조 제1항 및 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활의 성립과 유지를 보장하는 헌법 제36조 제1항의 정신에 부합하지 않는다고 해야 할 것입니다. 이에 대법원에서는 최근에 다시 판례를 변경하여 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않을 경우에는, 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한, 피상속인의 직계비속 중 남녀 또는 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다고 보는 것이 조리에 가장 부합한다고 판시했습니다(대판 2023.5.11. 2018다248626 전원합의체). 요컨대 망인의 공동상속인 중 아들이 연장자이면 아들이 제사주재자로 될 것이로되, 딸이 연장자이면 딸이 제사주재자가 된다는 것입니다.
다만 피상속인의 직계비속 중 최근친의 연장자(예, 장녀)라고 하더라도 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있을 수 있는데, 장기간의 외국거주, 평소 부모를 학대하거나 모욕 또는 위해를 가하는 행위, 조상의 분묘에 대한 수호?관리를 하지 않거나 제사를 거부하는 행위, 합리적인 이유 없이 부모의 유지 또는 유훈에 현저히 반하는 행위 등으로 인하여 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우 외에 피상속인의 명시적?추정적 의사, 공동상속인들 다수의 의사, 피상속인과의 생전 생활관계 등을 고려할 때 그 사람이 제사주재자가 되는 것이 현저히 부당하다고 볼 수 있는 경우가 여기에 해당될 것입니다. 물론 이러한 새로운 법리는 당해 사건(대판 2023.5.11. 2018다248626 전원합의체)을 제외하고는 본 대법원 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다고 할 것입니다.
이에 귀하의 사례를 살펴보건대, 귀하의 사례에서는 망자의 공동상속인들 사이에 제사주재자의 결정에 관한 협의가 이루어지지 않았고 망자의 장남보다 귀하측인 망자의 장녀가 연장자에 해당된다고 하므로 귀하측(장녀)이 제사주재자가 되는 것이고 망자의 유해에 대한 권리가 있는 것으로 보입니다. 망자의 장남처럼 법무사라면 으스댈게 아니라 주위 사람들에게 법률서비스로 베풀며 살아야 할 것인데 귀하의 가족들조차 품지 못한다고 하니 안타깝기 그지없지만 어쨌든 법은 법이니 말로해서 듣지 않는다면 귀하측(망자의 장녀)에서 망자의 장남을 상대로 유해인도청구소송을 제기하는 수밖에 없을 것이고 소송을 제기할 경우 승소할 것으로 보입니다. 승소 후에는 집행관을 통한 인도집행절차를 거쳐 유해를 인도받고 제사를 모실 수 있을 것으로 보이니 안심하셔도 될 것 같습니다.