문
저는 식당에서 4천원 상당의 라면과 김밥을 먹고 5천원짜리를 주었는데, 식당 주인 甲이 5만원짜리를 주는 줄 착각하고 4만 1천원을 내어준 것입니다.

저는 아무 생각 없이 그 돈을 호주머니에 넣고 왔는데, 혹시 과다 지급받은 4만원을 돌려주지 않으면 어떻게 되는지 우리지역의 언론 곡성일보의 ‘알쏭달쏭 ’ 코너를 통하여 박사님께 문의드리고자 합니다.


답
예, 귀하의 질문은 과다 지급받은 거스름돈을 처음부터 알면서도 받거나, 받을 때는 몰랐지만 나중에 그 사실을 알고도 이를 반환해주지 않는 경우에 어떤 처벌을 받게 되는지 여부에 관한 문제인 것 같습니다.

이와 관련하여 판례는 “사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 해당 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다고 할 것인 바, 매수인이 매도인에게 매매잔금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 매도인이 사실대로 고지하였다면 매수인이 그와 같이 초과하여 교부하지 아니하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 매도인이 매매잔금을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 그 사실을 알게 되었을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인으로서는 매수인에게 사실대로 고지하여 매수인의 그 착오를 제거해야 할 신의칙상 의무를 지므로 그 의무를 이행하지 아니하고 매수인이 건네주는 돈을 그대로 수령한 경우에는 사기죄에 해당될 것이지만, 그 사실을 미리 알지 못하고 매매잔금을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 되었을 경우에는 주고받는 행위는 이미 종료되어 버린 후이므로 매수인의 착오 상태를 제거하기 위하여 그 사실을 고지해야 할 법률상 의무의 불이행은 더 이상 그 초과된 금액 편취의 수단으로서의 의미는 없으므로, 교부하는 돈을 그대로 받은 그 행위는 점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론, 사기죄를 구성할 수는 없다.”라고 판시하고 있습니다(대판 2004.5.27. 2003도4531).

이에 귀하의 사건을 보건대, 귀하께서 처음부터 거스름돈을 과다하게 받는지 알면서도 이를 받은 경우에는 사기죄로 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있으며(형법 제347조 제1항), 받을 당시에는 과다하게 거스름돈을 받는 줄 몰랐다가 나중에 알았는데도 과다 받은 돈을 돌려주지 않는 경우에는 점유이탈물횡령죄로 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금 또는 과료에 처해질 수 있습니다(형법 제360조 제1항).

따라서 과다받은 줄 알았으면 그 자리에서 돌려줄 것이고, 나중에 그 사실을 알게 되었다면 알게 된 즉시 과다받은 돈을 돌려줘야만 형사처벌을 면할 수 있을 것으로 보입니다.